專利運(yùn)營(yíng)實(shí)操

我感覺(jué)自己算是有專利運(yùn)營(yíng)實(shí)操經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人士了，有了這個(gè)經(jīng)驗(yàn)，確實(shí)感覺(jué)自己看待專利的思路都不同了。

一、專利運(yùn)營(yíng)的狹義概念與廣義概念

什么是專利運(yùn)營(yíng)？如果一個(gè)專利代理師老死前，嘴里嘮嘮叨叨啥是運(yùn)營(yíng)……，就跟老和尚死之前念叨英國(guó)文豪一樣，都是聽(tīng)說(shuō)過(guò)沒(méi)見(jiàn)過(guò)哦。專利代理人平生寫了無(wú)數(shù)個(gè)專利，不見(jiàn)得做過(guò)一次專利運(yùn)營(yíng)。

1、狹義的專利運(yùn)營(yíng)

就是靠專利直接賺到現(xiàn)金，這包括專利許可和專利轉(zhuǎn)讓。但我覺(jué)得，單純的專利轉(zhuǎn)讓，不配叫專利運(yùn)營(yíng)，只有專利許可才算是專利運(yùn)營(yíng)，這是專利運(yùn)營(yíng)的狹義概念。因?yàn)檫\(yùn)營(yíng)這兩個(gè)字，要做各種微操的。比如企業(yè)經(jīng)營(yíng)，做得好，賺大錢；做不好，破產(chǎn)，還欠債。這種微操，就是運(yùn)營(yíng)。所以，專利轉(zhuǎn)讓不配叫做專利運(yùn)營(yíng)，因?yàn)橘u出去以后，就沒(méi)什么微操可做了。比如為了申報(bào)高新技術(shù)企業(yè)，從所謂的專利運(yùn)營(yíng)公司里面，3萬(wàn)塊錢買一個(gè)發(fā)明專利，這當(dāng)然不配叫專利運(yùn)營(yíng)。

也有那種企業(yè)，從大學(xué)受讓了技術(shù)和專利，大學(xué)一次性賺到了一大筆錢，這個(gè)是專利運(yùn)營(yíng)嗎？這個(gè)也不是專利運(yùn)營(yíng)，買到專利的企業(yè)倒是可以去運(yùn)營(yíng)運(yùn)營(yíng)，但對(duì)于大學(xué)來(lái)講，這就是賣東西，賣東西沒(méi)什么可微操的，以錢換物，銀貨兩清，交易結(jié)束，這不叫運(yùn)營(yíng)。

2、廣義的專利運(yùn)營(yíng)

但如果廣義上說(shuō)，專利運(yùn)營(yíng)的概念可以包括三大類：

第一種，企業(yè)利用專利獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的所有事情，都是專利運(yùn)營(yíng)，甚至說(shuō)拿專利號(hào)出去吹牛B，拿專利去報(bào)專利獎(jiǎng)，拿專利去申請(qǐng)政府項(xiàng)目，當(dāng)然包括質(zhì)押融資，證券化這些，IPO上市，這都是專利運(yùn)營(yíng)的一部分，當(dāng)然也包括拿專利去維權(quán)訴訟，打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，這都是專利運(yùn)營(yíng)；

第二種，專利轉(zhuǎn)讓，直接賣掉換現(xiàn)金，這也是廣義的專利運(yùn)營(yíng)；

第三種，專利許可，這是最直接意義上的專利運(yùn)營(yíng)，我認(rèn)為只有磋商如何簽訂專利許可合同的過(guò)程，以及執(zhí)行專利許可合同的過(guò)程，才配叫作專利運(yùn)營(yíng)，其他的過(guò)程都不配叫作專利運(yùn)營(yíng)。

二、專利運(yùn)營(yíng)的正確路線

侵權(quán)訴訟是專利許可的唯一營(yíng)銷手段

把專利與金融搞在一起，比如專利的質(zhì)押融資和證券化這種東西，以及IPO上市過(guò)程中的專利清單，這些都不是專利運(yùn)營(yíng)的正確路線。我們都知道專利的本質(zhì)是一種貿(mào)易許可證而已，并不是技術(shù)本身，當(dāng)然更不是商品本身，任何人要買這個(gè)專利的許可證，前提都是明確地受到了這個(gè)許可證的威脅。

1、侵權(quán)訴訟是專利許可的唯一營(yíng)銷手段

換句人話來(lái)說(shuō)吧，所有成功的專利運(yùn)營(yíng)的前提是侵權(quán)訴訟打贏了對(duì)方。沒(méi)有訴訟在先，就絕對(duì)談不上專利運(yùn)營(yíng)，這早就已經(jīng)是古今中外無(wú)數(shù)個(gè)案例證明了的。這個(gè)結(jié)論是如此地淺顯易懂，盡人皆知，我不知道好多年前國(guó)知局搞了上百個(gè)專利運(yùn)營(yíng)試點(diǎn)企業(yè)，還在全國(guó)各地搞了好幾個(gè)所謂的專利運(yùn)營(yíng)中心，真不知道國(guó)知局是怎么想的。

難道國(guó)知局真的沒(méi)有人知道，侵權(quán)訴訟才是專利許可的唯一營(yíng)銷手段嗎？國(guó)知局根本就沒(méi)有專利運(yùn)營(yíng)的基因，專利運(yùn)營(yíng)根本就不應(yīng)該由國(guó)知局負(fù)責(zé)。國(guó)知局甚至連地方知識(shí)產(chǎn)權(quán)局都不如，因?yàn)榈胤街R(shí)產(chǎn)權(quán)局負(fù)責(zé)查處專利侵權(quán)，但國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局不負(fù)責(zé)查處專利侵權(quán)，這也就意味著國(guó)知局內(nèi)根本就沒(méi)人懂專利侵權(quán)訴訟。沒(méi)有侵權(quán)訴訟能力，就必然沒(méi)有專利運(yùn)營(yíng)，就這么簡(jiǎn)單。

關(guān)于侵權(quán)訴訟才是專利許可的唯一營(yíng)銷手段，這個(gè)不需要我來(lái)證明吧，正好比公理無(wú)需證明。中國(guó)最有名的專利運(yùn)營(yíng)型企業(yè)是朗科，美國(guó)最有名的專利運(yùn)營(yíng)型企業(yè)是高通，這兩個(gè)企業(yè)的專利運(yùn)營(yíng)，都是專利侵權(quán)訴訟勝利的結(jié)果。

2、再談?wù)劽绹?guó)的的各種NPE（Non-Practicing Entities，非實(shí)施組織），分成三種。

第一種是科研型的，自己研發(fā)技術(shù)申請(qǐng)專利，然后告別人侵權(quán)，再收錢。美國(guó)很多大學(xué)教授是這么干的，沒(méi)有哪個(gè)大學(xué)教授是虎軀一震，過(guò)往企業(yè)納頭便拜，哭著喊著要送錢的。但科研型NPE中最著名的恰恰不是一個(gè)大學(xué)教授，是個(gè)工程師，是萊美爾森和霍西爾的狼狽為奸組合，剛好一個(gè)是發(fā)明人，一個(gè)是律師，據(jù)傳獲利15億美元。參見(jiàn)王晉剛公眾號(hào)專利價(jià)值茶座《美國(guó)專利大革命【連載81】》。

怎么就這么巧？剛好是一狼一狽的組合呢？我的夢(mèng)想就是我的意中人會(huì)踏著五彩祥云來(lái)找我，他是個(gè)發(fā)明人，我剛好是個(gè)專利律師，我們一起天下無(wú)敵。

第二種是投機(jī)型的，從別人手里買專利或者租專利，然后再告別人，然后收錢之后幾方來(lái)分。這種就多了，在中國(guó)最有名的美國(guó)高智公司，還有美國(guó)Acacia公司，都是干這個(gè)活的。高智公司的百度百科，寫的就是高智公司起訴摩托羅拉，高智是從高校的研發(fā)的源頭就收購(gòu)專利，希望能買到值錢的專利，反正在中國(guó)是灰頭土臉地滾蛋了，沒(méi)賺到什么錢。Acacia公司則是代專利權(quán)人運(yùn)營(yíng)，或者購(gòu)買專利之后再去運(yùn)營(yíng)，你看看他們的利潤(rùn)分配，竟然有20%是給律師事務(wù)所的，可想而知他們是怎么運(yùn)營(yíng)的了。

第三種是防御型NPE，美國(guó)的IPXI以及AST，大致是干這種活的。IPXI比較有意思，竟然是模仿股票交易所，銷售專利許可的份額，所以無(wú)驚無(wú)險(xiǎn)地關(guān)門了，你不起訴別人，誰(shuí)給你錢啊。AST是一些大公司組合起來(lái)買一些專利，用來(lái)減少自己被別人起訴的可能性，它成立的目的就不是賺錢，這不配叫專利運(yùn)營(yíng)。

3、再談?wù)劯鞣N專利聯(lián)盟

DVD的什么6C、3C、1C組合，已經(jīng)是專利行業(yè)的老生常談了好嘛。一臺(tái)DVD的利潤(rùn)是5元的話，各種專利聯(lián)盟的專利許可費(fèi)組合在一起有6元，這生意就做不下去了。具體多少錢我也不知道，我就信口胡說(shuō)，反正你就算是糾正我，也是從新聞媒體上看到的，你也不知道真假。

其他的什么mp3組合，MPEG組合，哪個(gè)專利聯(lián)盟不是打出來(lái)的？不打你，你愿意掏錢嗎？沒(méi)打你你就掏錢，要么是你傻，要么是人家已經(jīng)殺雞給猴看，你作為猴子看得很清楚，乖乖掏錢。

4、再談?wù)劯鞣N標(biāo)準(zhǔn)化組織

標(biāo)準(zhǔn)化組織是少見(jiàn)的那種可以不經(jīng)過(guò)專利侵權(quán)訴訟就有人掏專利許可費(fèi)的，最有名的當(dāng)然是3G、4G和5G通信技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)化了。只不過(guò)，那是因?yàn)榍懊嬉呀?jīng)打過(guò)很多訴訟了，后面不需要再打了。

即便如此，華為訴IDG的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)案件，也是搞了一把大的。簡(jiǎn)單點(diǎn)說(shuō)就是IDG非要華為掏一個(gè)較高的專利許可費(fèi)，華為計(jì)算了以后發(fā)現(xiàn)IDG的許可費(fèi)明顯超出了給同行的報(bào)價(jià)，因此不滿意。IDG沒(méi)有什么產(chǎn)品，也屬于NPE，所以放心大膽地拖延著，不給華為許可，也不收錢，就是要逼華為多給錢。華為惱羞成怒，直接起訴到法院，要求法院給出專利許可費(fèi)的判決，并要求IDG給出不許可的賠償金，最后的結(jié)果是IDG賠償華為2000萬(wàn)元，然后專利許可費(fèi)被法院判定為0.019%。

這最后還不是一樣是專利侵權(quán)訴訟，只不過(guò)是反過(guò)來(lái)了。IDG在終審結(jié)束后瞬間支付2000萬(wàn)，然后心滿意足地開(kāi)始收錢了。

5、無(wú)論是①實(shí)體企業(yè)、②NPE還是③專利聯(lián)盟，還是④標(biāo)準(zhǔn)化組織，專利侵權(quán)訴訟都是專利運(yùn)營(yíng)的必由之路，不要妄想著開(kāi)辟一條新路。

三、專利運(yùn)營(yíng)命中注定是小概率事件中的小概率事件

我們有這樣的公式，①每年有幾百萬(wàn)件新的專利申請(qǐng)，②每年只有幾萬(wàn)件新發(fā)生的專利侵權(quán)訴訟案件，③每年只有幾百件專利許可合同備案。那么算起來(lái)，專利侵權(quán)訴訟占專利申請(qǐng)的百分之一，專利許可占專利侵權(quán)訴訟的百分之一。

也就是說(shuō)，可以發(fā)生專利運(yùn)營(yíng)的專利的數(shù)量，占每年新申請(qǐng)專利的比例是萬(wàn)里挑一。所以，專利運(yùn)營(yíng)命中注定是小概率事件（侵權(quán)訴訟）中的小概率事件（專利許可）。萬(wàn)里挑一這個(gè)比例已經(jīng)不低了啊，雙色球中一等獎(jiǎng)的概率大概是1700萬(wàn)分之一，截至目前為止我還沒(méi)中過(guò)一等獎(jiǎng)，要是中獎(jiǎng)我早就不干了。我的夢(mèng)想就是我的一等獎(jiǎng)會(huì)踏著五彩祥云來(lái)找我，它是個(gè)一千萬(wàn)，我剛好是個(gè)窮鬼律師，我們一起天下無(wú)敵。

我曾經(jīng)用概率論計(jì)算過(guò)雙色球的中獎(jiǎng)比例問(wèn)題，最終的結(jié)論是，要想中大獎(jiǎng)，只有多買，只有多買才能提高中獎(jiǎng)概率。在專利運(yùn)營(yíng)這個(gè)問(wèn)題上，如何提高中獎(jiǎng)概率？就是提高兩個(gè)基數(shù)嘛，要么提高專利申請(qǐng)數(shù)量，要么提高專利侵權(quán)訴訟數(shù)量。按非正常申請(qǐng)這個(gè)搞法，以及專利資助政策的取消，以后中國(guó)的專利申請(qǐng)數(shù)量大概率是一年比一年低。

所以，多搞一些專利侵權(quán)訴訟才是王道呀！至于你說(shuō)，法院太忙，受不了？法院擴(kuò)招不就完了，這么點(diǎn)事。你給專利資助這么多錢，我就不信法官的工資還比專利資助多。至于你說(shuō)法官很難培養(yǎng)？別扯淡行不，錢夠了，什么都好培養(yǎng)。

四、能談專利許可合同的三個(gè)前提

但是呢，有了專利侵權(quán)訴訟的勝利，不一定就會(huì)有專利許可合同達(dá)成的結(jié)果。也就是，并非一件專利侵權(quán)訴訟對(duì)應(yīng)一件專利許可，原因很簡(jiǎn)單，絕大多數(shù)專利侵權(quán)訴訟是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之間的訴訟對(duì)抗，而原告發(fā)起專利侵權(quán)訴訟的目的，通常都是把競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手排斥出市場(chǎng)，獨(dú)占市場(chǎng)銷售。發(fā)生在具有同等的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力的兩個(gè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之間的正常的專利侵權(quán)訴訟，一般是不可能發(fā)生專利許可的。像是華為和蘋果這種直接的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手還互相給許可的，那是太少見(jiàn)了，里面自然是有特別的講究，不代表普遍情況。更何況，千萬(wàn)別把國(guó)際頂級(jí)的大公司之間的專利玩法當(dāng)作榜樣去學(xué)習(xí)，那是找死。這種同級(jí)別的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之間的正常的專利侵權(quán)訴訟，占據(jù)了專利侵權(quán)訴訟數(shù)量的絕大多數(shù)。

由此我們可以得出第一個(gè)結(jié)論：

（1）能談專利許可合同的第一個(gè)前提，是有所錯(cuò)位的原告和被告，它們處于不同的行業(yè)，或者在產(chǎn)業(yè)鏈上的不同位置，或者位于不同的市場(chǎng)空間，才會(huì)愿意談專利許可。

挨個(gè)分析來(lái)看。朗科后期幾乎不生產(chǎn)優(yōu)盤，靠許可給其他公司制造優(yōu)盤收錢，這是與被許可方在產(chǎn)業(yè)鏈的位置不同，以及靠一些存儲(chǔ)方面的技術(shù)服務(wù)賺錢，這是與被許可方處于不同行業(yè)。高通是生產(chǎn)芯片，同時(shí)供貨和提供專利許可，這是與被許可方在產(chǎn)業(yè)鏈的位置不同。

NPE是很明顯地自身不從事這個(gè)行業(yè)。

專利聯(lián)盟和標(biāo)準(zhǔn)化組織的成員，既是同行業(yè)，也是產(chǎn)業(yè)鏈的相同位置，互相給許可，一般是因?yàn)檎l(shuí)也奈何不了誰(shuí)。但如果遇到那種手里的專利實(shí)力不強(qiáng)的獵物，就會(huì)上去屁顛屁顛地咬兩口。比如飛利浦有幾千件關(guān)于LED的核心專利，就有幾個(gè)人穿著西裝筆挺帶著筆記本電腦，到處去收許可費(fèi)，但事實(shí)上，成功寥寥。不經(jīng)訴訟，光是想談?wù)劸妥屓思姨湾X，癡心妄想。我遇到過(guò)好幾次幫客戶打發(fā)這些人的事情，不光是飛利浦，還有其他一些歐洲企業(yè)。這種專利許可如果能談成，就是因?yàn)閷＠麢?quán)人與被許可方處于不同的市場(chǎng)空間，我在美國(guó)市場(chǎng)銷售為主，你在中國(guó)市場(chǎng)銷售為主，兩者之間沒(méi)有直接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

（2）能談專利許可合同的第二個(gè)前提，是被許可人在生意上的明顯有利可圖，舍不得放棄市場(chǎng)。

所以，①許可費(fèi)即便是要掏，也能賺錢?；蛘呔褪洽诔翛](méi)成本太高，我好歹先把已經(jīng)付出的成本收回來(lái)再說(shuō)啊。要么就是，③我拿到許可之后，就可以狐假虎威，在專利權(quán)的幫助下，可以把其他競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手一起干掉，我的市場(chǎng)會(huì)擴(kuò)大，我當(dāng)然也愿意掏錢。

掏錢是為了賺錢，所以我愿意掏許可費(fèi)。如果你起訴我之后，索取的專利許可費(fèi)高于我的預(yù)期盈利，那肯定是不會(huì)跟你談許可了，我直接不再做這個(gè)生意了。

任何一個(gè)專利侵權(quán)訴訟被告，在被起訴的時(shí)候，被訴產(chǎn)品到底賣得好不好，當(dāng)然是心里有數(shù)的。如果這個(gè)產(chǎn)品根本就賣得不好，專利許可是不可能談成的。

（3）能談專利許可合同的第三個(gè)前提，當(dāng)然是專利侵權(quán)訴訟的勝訴，而勝訴的前提是侵權(quán)成立和專利穩(wěn)定質(zhì)量好。這就是我們專利律師的工作了。

（4）上述三個(gè)條件分別由什么因素所決定？

第一個(gè)前提，有所錯(cuò)位的原告和被告，是商業(yè)問(wèn)題，是天然的事情，不是專利問(wèn)題，不是法律問(wèn)題，是任何人都無(wú)法控制的事情。別說(shuō)國(guó)知局管不了這事情，就算是國(guó)務(wù)院也管不了這事，聯(lián)合國(guó)也管不了這事。所以，同行企業(yè)之間發(fā)生專利運(yùn)營(yíng)，本來(lái)就不太可能成功。專利就應(yīng)該發(fā)揮它最初的作用，就是商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)工具就好了，不需要考慮什么專利運(yùn)營(yíng)。

最有可能發(fā)生專利運(yùn)營(yíng)的是科研單位與企業(yè)之間，因?yàn)橄嗷ュe(cuò)位，不屬于同行，產(chǎn)業(yè)鏈上的位置也不同，科研單位與企業(yè)之間沒(méi)有直接的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

第二個(gè)前提，依然是商業(yè)問(wèn)題，某個(gè)專利能否在市場(chǎng)上賺到錢，這是誰(shuí)也決定不了的事情，不僅僅是看技術(shù)是否高深，更要看時(shí)運(yùn)。朗科的優(yōu)盤專利運(yùn)營(yíng)得好，是朗科的專利運(yùn)營(yíng)工作做得好嗎？我覺(jué)得是運(yùn)氣好吧。剛好在優(yōu)盤取代軟盤的關(guān)鍵時(shí)刻，優(yōu)盤專利出現(xiàn)了，這種商業(yè)機(jī)會(huì)，非人力所能及也。

第三個(gè)前提，是技術(shù)質(zhì)量、專利質(zhì)量與專利訴訟質(zhì)量的三者結(jié)合，這是技術(shù)人員、專利代理人和專利律師三方合力的結(jié)果。我們有志于從事專利運(yùn)營(yíng)工作的人，主要功夫都下在這里了。把專利寫好，把專利官司打贏，是專利工作永恒的兩大主題。

至于前面兩個(gè)前提，都是靠我們?nèi)グl(fā)現(xiàn)，而不是靠我們?nèi)ジ淖儭?/p>

五、總結(jié)

入行不久的時(shí)候接觸到專利運(yùn)營(yíng)的概念，充滿了向往。工作中遇到某人說(shuō)幫人談好了專利許可，我很想問(wèn)問(wèn)到底怎么談的。等我自己開(kāi)始做這些事情的時(shí)候，倒是覺(jué)得并沒(méi)有什么特別之處。因?yàn)閷＠謾?quán)訴訟打贏之后，剩下的事情無(wú)非是給錢多還是給錢少的問(wèn)題，反正對(duì)方是肯定要給錢的。但是談專利許可合同的過(guò)程中，也充滿了艱辛和智慧，難度不是一般的大，綜合素質(zhì)要求不是一般的高。本來(lái)這篇文章我只是想講一講專利許可合同該如何談，設(shè)置專利許可合同的條款時(shí)要注意哪些問(wèn)題，所以在標(biāo)題上我加入了實(shí)操二字。邊寫邊思考，反而是把專利運(yùn)營(yíng)的理論問(wèn)題探討了一遍。